Als een ZZP-er (opdrachtnemer) voor een opdrachtgever gaat werken, moeten de ZZP-er en zijn opdrachtgever bepalen of er sprake is van loondienst (een dienstbetrekking). De kenmerken van een dienstbetrekking zijn hetzelfde als vóór het verdwijnen van de VAR. In veel gevallen is het duidelijk dat een ZZP-er niet in loondienst is. In die gevallen hoeft u dus geen modelovereenkomst te gebruiken. Maar twijfelt u en wilt u de zekerheid dat er geen sprake is van loondienst? Dan kunt u een modelovereenkomst gebruiken. Dat kan betekenen dat u uw werkwijze moet aanpassen. De werkwijze ligt voor beide partijen expliciet vast in de overeenkomst. Daarvan afwijken betekent dat de opdrachtgever alsnog loonheffingen moet betalen, terwijl hij onder de VAR hiervan was gevrijwaard. Het werken met een modelovereenkomst is niet verplicht. Bedenk dus eerst of u wel een modelovereenkomst nodig hebt. In veel gevallen is het duidelijk dat een ZZP-er niet in loondienst werkt. Denk aan een schilder die steeds voor verschillende particulieren werkt. Bij twijfel kunt u een modelovereenkomst gebruiken.
Modelovereenkomsten: hoe werkt dat?
- Zoek een modelovereenkomst die past bij de manier waarop u samen wilt werken. In de toelichting bij elke modelovereenkomst leest u voor welke situatie de overeenkomst is bedoeld.
- Pas de modelovereenkomst zo nodig aan. Bij het beoordelen van de modelovereenkomsten heeft de Belastingdienst alleen gekeken naar de artikelen die van belang zijn voor de vraag of er sprake is van loondienst. Die artikelen heeft de Belastingdienst in de modelovereenkomsten geel gemarkeerd. Deze artikelen mag u niet veranderen. Andere artikelen mag u wel veranderen, zo lang ze niet in strijd zijn met de gemarkeerde artikelen. U hoeft de aangepaste modelovereenkomst niet door de Belastingdienst te laten beoordelen.
- Leg vast volgens welke modelovereenkomst u gaat werken. Stuur bijvoorbeeld de modelovereenkomst als bijlage mee in een mail waarin u onderling afspraken maakt. Of verwijs naar het kenmerknummer van de modelovereenkomst.
- Werk volgens de afspraken in de gekozen modelovereenkomst. Een incidentele afwijking van de geel gemarkeerde bepalingen leidt niet meteen tot loondienst. In 1 van de modelovereenkomsten staat bijvoorbeeld dat zelfstandige bouwvakkers met hun eigen gereedschap moeten werken. Als zo’n bouwvakker eens een belangrijk gereedschap vergeet mee te nemen en dit leent van zijn opdrachtgever, is hij niet ineens in loondienst.
Modelovereenkomst zoeken
Als u een modelovereenkomst wilt gebruiken, omdat u twijfelt of er sprake is van loondienst, kunt u het beste kijken of u een geschikte modelovereenkomst vindt bij de algemene modelovereenkomsten. Als er geen algemene modelovereenkomst is die u – na eventuele aanpassingen – kunt gebruiken, kijk dan of u gebruik kunt maken van de modelovereenkomsten voor branches en beroepsgroepen.
Algemene modelovereenkomsten
De algemene modelovereenkomsten zijn breed toepasbaar. Zij dekken vrijwel alle soorten arbeidsrelaties waarin er geen sprake is van loondienst. Omdat deze modelovereenkomsten heel algemeen zijn geformuleerd, is het belangrijk om goed na te gaan of de overeenkomst die u wilt gebruiken, wel past bij uw opdracht en de afspraken die u samen wilt maken. Lees daarom de toelichting bij de modelovereenkomst en let op de geel gemarkeerde bepalingen.
Modelovereenkomsten voor branches en beroepsgroepen
De modelovereenkomsten voor branches en beroepsgroepen zijn opgesteld door verschillende branches en belangenorganisaties. Hierdoor zijn ook specifieke omstandigheden van branches of beroepen in de modelovereenkomsten verwerkt. Aan de hand van de toelichting bij de modelovereenkomst en de geel gemarkeerde bepalingen kunt u nagaan of de overeenkomst die u wilt gebruiken, past bij uw opdracht en de afspraken die u samen wilt maken.
Geen beoordeelde overeenkomst: wel of geen dienstbetrekking?
Als u geen modelovereenkomst gebruikt en ook geen eigen overeenkomst die de Belastingdienst reeds voor u heeft beoordeeld, kunt u ook zelf bepalen of er sprake is van loondienst. Dat doet u door de overeenkomst eerst te toetsen aan de kenmerken van een echte dienstbetrekking. U vindt die kenmerken met voorbeeldbepalingen hieronder. De bepalingen in uw eigen overeenkomst kunnen anders geformuleerd zijn dan de voorbeeldbepalingen, maar het gaat om de strekking ervan. Zo kunt u zelf inschatten of de opdrachtgever wel of niet loonheffingen moet betalen.
Er is sprake van een echte dienstbetrekking als is voldaan aan de volgende 3 voorwaarden:
- De werknemer heeft zich verplicht om persoonlijk voor de werkgever te werken. Dat betekent dat de werknemer zich niet zonder toestemming van de werkgever door een ander mag laten vervangen.
- De werkgever is verplicht om de werknemer voor het werk loon te betalen.
- Tussen de werknemer en de werkgever bestaat een gezagsverhouding. Dat betekent dat de werkgever de werknemer bindende aanwijzingen kan geven over hoe hij het werk moet doen.
De Belastingdienst beoordeelt de bepalingen in overeenkomsten in onderling verband, waarbij de Belastingdienst kijkt naar de aanwezigheid van al deze verschillende kenmerken. Als minstens 1 van de 3 voorwaarden ontbreekt, is er geen sprake van een echte dienstbetrekking. Naast deze 3 kenmerken kunnen ook andere bepalingen een rol spelen bij de beoordeling.
Verplichting van de opdrachtnemer om voor de opdrachtgever te werken
Om te bepalen of de verplichting tot persoonlijke arbeid ontbreekt, toetst de Belastingdienst in hoeverre de opdrachtnemer:
- zich vrij en willekeurig mag laten vervangen door een derde
- zich vrij mag laten vervangen door een derde die voldoet aan objectieve criteria die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn en die vooraf zijn vastgelegd in de overeenkomst
De Belastingdienst concludeert dat er sprake is van een recht op vrije vervanging als aan de volgende 2 voorwaarden is voldaan:
- De opdrachtnemer beslist zelf of hij zich laat vervangen en door wie. Als de opdrachtgever hiervoor toestemming moet geven of de vervanging zelf regelt, of als de opdrachtnemer moet kiezen uit een aan de opdrachtgever bekende of gesloten ‘pool’ van opdrachtnemers, is er dus geen sprake van vrije vervanging. Voor vrije vervanging doet het er niet toe of de opdrachtnemer de vervanging moet melden aan de opdrachtgever, zolang de opdrachtgever geen zeggenschap heeft over de keuze van de vervanger. Ook doet het er niet toe of de vervanger moet voldoen aan objectieve criteria die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht. Bijvoorbeeld het hebben van een rijbewijs voor een chauffeur. Maar een opdrachtgever mag geen persoonlijke vaardigheden of ervaring eisen van de vervanger. Dan bemoeit hij zich toch met de keuze van de vervanger en is er geen sprake van vrije vervanging.
- Het recht op vrije vervanging moet realistisch zijn: het moet passen bij de opdracht en overeenkomen met de werkelijke verhoudingen tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever. Het is bijvoorbeeld niet realistisch om een recht op vrije vervanging in een overeenkomst op te nemen als de persoonlijke kwaliteiten van de opdrachtnemer belangrijk zijn voor de uitvoering van de opdracht. Denk aan een bekende tv-presentator die wordt ingehuurd voor de presentatie van een serie tv-shows. Het is niet realistisch als de tv-presentator en zijn opdrachtgever in hun overeenkomst een recht op vrije vervanging opnemen.
De volgende voorbeeldbepalingen wijzen erop dat de opdrachtnemer niet verplicht is persoonlijk voor de opdrachtgever te werken en dragen dus bij aan het oordeel ‘geen echte dienstbetrekking’:
- De opdrachtnemer kan zich laten vervangen, zonder dat de opdrachtgever daar iets over te zeggen heeft.
- De opdrachtnemer kan zich vrij laten vervangen, maar blijft verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en voor het naleven van de afspraken.
- De opdrachtnemer meldt de opdrachtgever wie het werk doet, ook als dit tijdens de looptijd van de overeenkomst verandert. De opdrachtgever heeft niet het recht vervangers te weigeren. Hij mag alleen vervangers weigeren op basis van objectieve criteria, zoals bepaalde diploma’s en certificaten. De opdrachtgever en de opdrachtnemer hebben deze criteria bepaald voordat de opdracht wordt aangenomen en ze zijn vastgelegd in de overeenkomst.
De volgende voorbeeldbepalingen wijzen erop dat de opdrachtnemer verplicht is persoonlijk voor de opdrachtgever te werken:
- Als de opdrachtnemer niet kan werken, mag hij zich laten vervangen en meldt hij de opdrachtgever dat er een vervanger is. Als de opdrachtgever twijfelt aan de kwaliteit of de ervaring van de vervanger, zoeken opdrachtnemer en opdrachtgever samen naar een andere vervanger.
- De opdrachtnemer kan zich alleen laten vervangen door een opdrachtnemer die bij de opdrachtgever bekend is of door de opdrachtgever goedgekeurd is.
Verplichting van de opdrachtgever om de opdrachtnemer voor het werk te betalen
Om te bepalen of de loonbetalingsverplichting ontbreekt, beoordeelt de Belastingdienst of de opdrachtgever verplicht is een vergoeding te betalen voor het werk van de opdrachtnemer. Het maakt niet uit hoe hoog die vergoeding is en ook niet of de betaling via een ander loopt.
De volgende voorbeeldbepaling wijst erop dat de opdrachtgever niet verplicht is loon te betalen en draagt dus bij aan het oordeel ‘geen echte dienstbetrekking’:
- De opdrachtnemer krijgt alleen een vergoeding voor de werkelijk gemaakte kosten.
Gezagsverhouding tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever
Om te bepalen of een gezagsverhouding ontbreekt, kijkt de Belastingdienst in hoeverre de opdrachtgever aan de opdrachtnemer opdrachten en aanwijzingen mag geven voor het werk dat moet worden gedaan: welke afspraken zijn er voor de arbeidsrelatie gemaakt over het geven van instructies, over leiding en toezicht en over de verantwoordelijkheid? Afspraken kunnen betrekking hebben op het werk zelf, maar ook op andere aspecten van de arbeidsrelatie. Bijvoorbeeld afspraken over het wel of niet mogen werken voor derden en over wie klachten behandelt. Als de opdrachtnemer volledig vrij is om te bepalen wat hij doet en hoe hij zijn opdracht uitvoert, dan is er duidelijk geen sprake van werkgeversgezag. Dat gezag ontbreekt ook als de opdrachtgever alleen aanwijzingen en instructies mag geven over het resultaat of het doel van de opdracht. Want dan gaat het om een nadere bepaling van wat de opdrachtnemer moet doen. Belangrijk is dat de opdrachtgever geen zeggenschap heeft over hoe de opdrachtnemer zijn opdracht uitvoert.
De volgende voorbeeldbepalingen wijzen op het ontbreken van een gezagsverhouding en dragen dus bij aan het oordeel ‘geen echte dienstbetrekking’:
- De opdrachtnemer is vrij om de concrete inhoud van het werk te bepalen en op zijn manier het werk uit te voeren.
- De opdrachtnemer voert de werkzaamheden die in de overeenkomst staan, geheel zelfstandig uit.
- De opdrachtgever mag geen leiding geven of toezicht houden op het werk van de opdrachtnemer.
- De volgende voorbeeldbepalingen wijzen op een gezagsverhouding:
- De opdrachtnemer moet alle aanwijzingen en instructies van de opdrachtgever opvolgen.
- De opdrachtnemer moet werken volgens de richtlijnen van de opdrachtgever, bijvoorbeeld bedrijfsprotocollen.
- De opdrachtnemer moet doorlopend verantwoording afleggen aan de opdrachtgever. De opdrachtgever bespreekt het werk met de opdrachtnemer tijdens de looptijd van de overeenkomst.
Andere bepalingen die een rol spelen bij de beoordeling
Naast de 3 kenmerken van een echte dienstbetrekking kunnen ook andere bepalingen een rol spelen bij de beoordeling of er sprake is van een dienstbetrekking.
- De volgende voorbeeldbepalingen kunnen bijdragen aan het oordeel ‘geen echte dienstbetrekking’:
- De opdrachtnemer en de opdrachtgever zijn niet van plan een arbeidsovereenkomst volgens de wet aan te gaan en willen alleen een contract afsluiten op basis van de overeenkomst van opdracht volgens het Burgerlijk Wetboek.
- De opdrachtnemer behandelt zelf klachten van derden over zichzelf en zijn werk.
- De opdrachtnemer zorgt zelf voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen en betaalt deze zelf.
Als de opdrachtnemer de verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet op tijd nakomt of als de uitgevoerde opdracht niet voldoet aan de overeengekomen eisen, dan zijn de herstelkosten voor zijn rekening. - In de overeenkomst hebben de opdrachtgever en opdrachtnemer bepaald wanneer de opdracht wordt afgerond en opgeleverd.
- De opdrachtnemer heeft de huidige en toekomstige intellectuele eigendomsrechten en de daaraan gerelateerde rechten die voortkomen uit zijn werk. De opdrachtnemer geeft de opdrachtgever het recht de resultaten van zijn werk eenmaal te gebruiken voor het doel waarvoor hij het werk heeft gedaan.
- De opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die de opdrachtgever heeft opgelopen tijdens de uitvoering van het werk. Deze schade kan zijn veroorzaakt door de opdrachtnemer of door derden die hij heeft ingeschakeld.
De volgende voorbeeldbepalingen kunnen bijdragen aan het oordeel ‘echte dienstbetrekking’:
- De opdrachtnemer mag niet werken voor andere opdrachtgevers.
- De opdrachtnemer mag tijdens de looptijd van de overeenkomst en de 2 jaar na afloop daarvan geen contact onderhouden met relaties van de opdrachtgever met als doel direct of indirect diensten aan hen te leveren.
Geen echte dienstbetrekking, misschien wel fictieve dienstbetrekking
Als er geen echte dienstbetrekking is, kan de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer soms nog wel een fictieve dienstbetrekking zijn. Fictieve dienstbetrekkingen zijn vaak afhankelijk van feitelijke omstandigheden en niet van afspraken in de overeenkomst. Daarom zijn ze niet altijd vooraf uit te sluiten. De overeenkomst biedt dan geen zekerheid: de opdrachtgever moet bij een fictieve dienstbetrekking loonheffingen inhouden en betalen.
De volgende arbeidsrelaties zijn onder voorwaarden fictieve dienstbetrekkingen:
- (partners van) aandeelhouders met een aanmerkelijk belang
- aannemers van werk en hun hulpen
- agenten en subagenten
- artiesten en beroepssporters die werken op basis van een overeenkomst van korte duur
- bemanning van vissersvaartuigen (deelvissers)
- bestuurders van coöperaties met werknemerszelfbestuur
- bestuurders van beursgenoteerde bv’s. Dit geldt alleen voor overeenkomsten tussen bestuurders en beursgenoteerde bv’s die zijn aangegaan vanaf 1 januari 2013.
- commissarissen
- gelijkgestelden (als niet-ondernemer met een bepaalde regelmaat een periode werken voor dezelfde opdrachtgever)
- leerlingen en stagiairs
- meewerkende kinderen
- pseudowerknemers (opting-in: kiezen voor een dienstbetrekking)
- sekswerkers die werken voor een exploitant
- thuiswerkers en hun hulpen
- topsporters met een A-status van NOC*NSF
- opdrachtnemers die werken door tussenkomst van een derde (intermediair)
Sinds 1 mei 2016 kunnen de opdrachtgever en de opdrachtnemer er samen voor kiezen om de fictieve dienstbetrekkingen voor thuiswerkers en gelijkgestelden niet op hun arbeidsrelatie van toepassing te laten zijn. Dat geldt ook voor bepaalde artiesten die optreden op basis van een overeenkomst van korte duur.
Toch loondienst: wat dan?
Als u een modelovereenkomst gebruikt, maar in de praktijk niet werkt volgens de geel gemarkeerde bepalingen van die overeenkomst, kan er toch sprake zijn van loondienst. Ook kan de arbeidsrelatie door het soort werk een fictieve dienstbetrekking zijn. Of er sprake is van loondienst of een fictieve dienstbetrekking, beoordeelt de Belastingdienst onder meer aan de hand van de manier waarop u werkt. Is er sprake van loondienst of een fictieve dienstbetrekking, dan krijgt de opdrachtgever een naheffingsaanslag. Hij moet dan alsnog loonheffingen betalen. En mogelijk krijgt hij een boete. De loonbelasting/premie volksverzekeringen die hij moet betalen, kan hij verhalen op de ZZP-er: de loonbelasting/premie volksverzekeringen komt dus voor rekening van de ZZP-er.
Voor de ZZP-er betekent dit het volgende:
- De ZZP-er kan het bedrag dat zijn opdrachtgever/werkgever verhaalt, verrekenen met zijn aangifte inkomstenbelasting. Uiteindelijk kost hem dit niets extra, want het bedrag aan loonbelasting/premie volksverzekeringen dat de opdrachtgever op hem verhaalt, had hij anders bij zijn aangifte inkomstenbelasting rechtstreeks aan ons moeten betalen.
- De ZZP-er kan de ondernemersaftrek – bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek – kwijtraken.
- De ZZP-er is alsnog met terugwerkende kracht voor de duur van de opdracht verzekerd voor de werknemersverzekeringen (WW, ZW, WIA). Bij werkloosheid, ziekte of arbeidsongeschiktheid kan hij een uitkering aanvragen.
Overgangsperiode tot 1 mei 2017
Nu de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) is afgeschaft, krijgen opdrachtgevers en ZZP-ers tot 1 mei 2017 de tijd om zo nodig hun werkwijze aan te passen. Tot die datum geeft de Belastingdienst voorlichting en helpen zij bij de invoering van de nieuwe werkwijze.
Als een organisatie met ZZP-ers werkt en de arbeidsverhouding blijkt toch een dienstbetrekking te zijn, dan wordt er gedurende de overgangsperiode door de Belastingdienst geen naheffingsaanslag opgelegd. Staatssecretaris Wiebes schrijft dat in antwoord op Kamervragen. Hij maakt hierop wel 3 uitzonderingen:
- De opdrachtgever en opdrachtnemer werkten voorafgaand aan 1 april 2016 met een VAR-wuo of VAR-dga op basis waarvan de opdrachtgever vrijwaring had voor de loonheffingen, terwijl er feitelijk sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. De opdrachtgever en opdrachtnemer ondernemen geen enkele activiteit en doen geen enkele inspanning om de arbeidsrelatie zodanig vorm te geven dat er buiten dienstbetrekking wordt gewerkt. Zij kunnen niet aannemelijk maken dat zij nog met elkaar in onderhandeling zijn over aanpassingen in hun overeenkomst of werkwijze teneinde buiten dienstbetrekking te werken. Zij maken ook geen gebruik van een door de Belastingdienst beoordeelde (model- of voorbeeld-) overeenkomst of hebben een daarmee overeenkomende overeenkomst afgesloten. De opdrachtgever en opdrachtnemer kiezen er tegelijkertijd niet voor om loonheffingen af te dragen of te voldoen.
- De Belastingdienst heeft in de periode voor 1 februari 2016 al schriftelijk kenbaar gemaakt dat de bij onderzoek aangetroffen arbeidsrelaties te duiden zijn als een (fictieve) dienstbetrekking. Dat er geen gevolg aan die conclusie kon worden verbonden ligt aan de vrijwarende werking van de VAR. De Belastingdienst stelt na 1 april 2016 vast dat de feiten en omstandigheden niet afwijken van die waarover eerder schriftelijk kenbaar is gemaakt dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en dat er geen loonheffingen worden afgedragen of voldaan. Tegelijkertijd kunnen opdrachtgever en opdrachtnemer niet aannemelijk maken dat zij inspanningen hebben verricht om hun werkwijze te veranderen zodat er buiten dienstbetrekking wordt gewerkt.
- Er is sprake van grove schuld of opzet die worden bestreken door de bestaande beleidsregels, zoals die zijn vervat in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Het is de inspecteur die grove schuld en opzet stelt en – bij betwisting – dient te bewijzen. Voor een eventuele strafrechtelijke handhaving blijft het bestaande beleidskader zoals verwoord in het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen, uiteraard ook van toepassing.
[Bron: Belastingdienst.nl]